Finance islamique : les techniques du droit français

Si l’islam interdit essentiellement d’investir sur certains segments d’activité considérés comme illicites (haram) et de percevoir ou payer des intérêts (ribha), la finance islamique permet aux investisseurs de développer et financer des projets sans enfreindre ces interdits. Le droit français permet la mise en œuvre de différents montages contractuels conformes à la sharia (I) ainsi que l’émission de sukuks (titres financiers adossés aux actifs financés) (II) comme la mise en place de co-investissements (III). Le recours à chacune de ces techniques, dès lors qu’elle pourrait s’analyser en opération de crédit, doit cependant être validé au regard des règles françaises sur le monopole bancaire (IV).

La « murahaba » est une vente où le transfert de l’actif est immédiat mais le prix est payable à terme, en échéances dont le montant permet au financier de réaliser un profit équivalant à un intérêt. Elle existe principalement sous deux formes :
 
1-   La « murahaba » avec ordre d’achat.

L’investisseur demande à un financier d’acheter l'actif souhaité (par exemple un immeuble ou les titres d'une société détenant un immeuble) et de le lui revendre aussitôt moyennant un prix payable en plusieurs échéances dont la somme est supérieure au prix payé par le financier (car intégrant un élément de profit pour le financier). L'actif est affecté en garantie du paiement du prix (par exemple, s'il s'agit d'un immeuble, un privilège de vendeur peut être inscrit au fichier immobilier). Une société orpheline peut être interposée entre l'investisseur et le financier, pour le préserver des risques juridiques associés à la qualité de propriétaire ou de vendeur ; si le financier est une banque conventionnelle, elle pourra ainsi consentir un prêt à la société orpheline, qui consentira la murabaha à l'investisseur islamique et cèdera sa créance au titre du paiement du prix à la banque en garantie de son propre emprunt. L’inconvénient de ce type d’opération, lorsqu'il concerne un immeuble, réside essentiellement dans le surcoût de 0,715 % en taxe de publicité foncière associé à la double mutation. Ce montage est cependant adapté à une acquisition de titres non cotés de sociétés immobilières.  
 
2-   La « murahaba » sous forme de « tawarruq».

Cette vente à tempérament ne porte pas sur l’actif dont l'acquisition est envisagée mais plutôt sur des actifs liquides tels des titres ou des matières premières (autres que de l’or et de l’argent) que l'investisseur pourra, pour se procurer l'argent nécessaire à l'investissement envisagé, revendre aussitôt à un tiers (en cas de revente au même financier, il s'agirait alors d'une opération de bai al inah, dont la conformité à la charia fait débat au sein du monde musulman et qui est utilisée plutôt en Malaisie). C'est le financier qui supporte habituellement le risque de marché lié à l’éventuelle perte de valeurs des actifs liquides – par exemple, des parts de l'ETF « Dow Jones Islamic Index » - entre la seconde de leur achat et la seconde de leur revente à l’investisseur. Ce montage est utilisé en France notamment pour l'acquisition de biens immobiliers, sans le surcoût de 0,715 % en taxe de publicité foncière associé à une murabaha avec ordre d'achat.

Dans la vente à terme, le prix est payable avant le transfert de propriété du bien acheté et est décoté afin de permettre au financier de réaliser un profit équivalant économiquement à un intérêt. Dans la vente à terme de type istina, le financier effectuera des avances au fur et à mesure de la construction d’un bien par son fabricant mais n’en acquerra la propriété qu'à son achèvement, pour alors le revendre en murabaha ou le louer en ijara à l’investisseur. Dans la vente à terme de type bai a salam, le financier achète des actifs à l’entreprise, qui peut alors utiliser les avances pour financer son besoin en fonds de roulement.

Dans une opération de crédit-bail, le financier achète l'actif souhaité par l'investisseur (auprès d'un tiers ou de l'investisseur lui-même), le lui loue moyennant le paiement de loyers et lui consent une option d'achat sur l'actif loué dont le prix d'exercice diminue avec le temps pour atteindre un montant symbolique tel un euro. Les loyers sont d'un montant équivalent à celui des échéances d'intérêt et de remboursement qui seraient dues sur un prêt amortissable et, le prix d'achat, à l'encours d'un tel prêt. Comme la location (ijara) est conforme à l'islam, ce type d'opération est envisageable en France pour autant que le risque de destruction (et le coût de l'assurance afférente à ce risque) soit supporté par le financier.

Lorsqu'elle porte sur un immeuble, cette technique présente l'avantage d'éviter le surcoût de 0,715 % en taxe de publicité foncière applicable à une murabaha avec ordre d'achat (dans la mesure où les droits de mutation applicables lors de l'exercice de l'option d'achat sont assis sur le prix d'exercice, qui est d'un montant symbolique en fin de crédit-bail) ainsi que le coût d'une sûreté immobilière.

Les sukuks sont des titres dont la rémunération est indexée sur la performance d’actifs sous-jacents mais qui peuvent toutefois prévoir des échéances calculées en fonction d’un taux de profit espéré, correspondant à un indice tel l’EURIBOR (voire le nouvel Islamic Interbank Benchmark Rate) augmenté d’une marge (en sus de toute échéance correspondant à tout amortissement), et qui sont généralement assorties d’une promesse de rachat à maturité pour un prix correspondant à l’encours (ou, selon certains juristes, à la valeur nette de l’actif adossé).

Alors que les techniques décrites plus haut permettent de limiter les risques du financier à ceux d'un prêteur, rien n'interdit bien sûr à un financier d'investir en fonds propres dans un projet au côté d'un investisseur, dont l'apport pourra être en numéraire ou en nature (musharaka) ou encore en industrie (mudaraba), l’opération pouvant être structurée pour que la quote-part du financier diminue au fur et à mesure des distributions (moutanakissa).  

Il est interdit, en France, à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel, sauf exceptions. Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie. Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d'une option d'achat.
 
Ainsi, en principe, une banque islamique devrait disposer d'un agrément (en France ou ailleurs dans l'Union européenne) en qualité d'établissement de crédit ou de société de financement ou, si son activité se limite à des opérations de tawarruq sur titres financiers, d'entreprise d’investissement (les entreprises d'investissement, qui ne sont pas concernées par cette interdiction, peuvent, à titre de service connexe, octroyer des crédits à un investisseur pour lui permettre d'effectuer une transaction qui porte sur un instrument financier et dans laquelle intervient l'entreprise qui octroie le crédit).
 
En l'absence d'agrément, une analyse plus approfondie du champ d'application matériel et territorial du monopole bancaire sera nécessaire. Concernant la murabaha, on notera qu'il n'y a pas de flux financier caractérisant une mise à disposition de fonds bien qu'on puisse s'interroger sur l'intérêt alors de préciser au Code monétaire et financier que l'interdiction ne fait pas obstacle à ce qu'une entreprise, quelle que soit sa nature, consente des délais de paiement "dans l'exercice de son activité professionnelle". En ce qui concerne l'ijara, le monopole couvre le crédit-bail mais on peut envisager de remplacer l'option d'achat par une vente à terme (location-vente). En ce qui concerne les sukuks, le même code précise que l'interdiction ne fait pas obstacle à ce qu'une entreprise émette des "titres financiers" (y compris des obligations) bien que seulement "si elle n'effectue pas d'opération de crédit" (condition ajoutée en 2013).

Le gouvernement français s’est penché sur le traitement fiscal de ces outils de financement dans une série d'instructions fiscales du 25 février 2009, mises à jour le 23 juillet 2010. Le but du gouvernement est aujourd’hui de rendre ces opérations neutres de tout frottement fiscal, pour attirer les investisseurs et financiers.

A propos de l'auteur : Danhoé Reddy-Girard est associé chez le cabinet d'avocats Wragge Lawrence Graham & Co.